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| “以备案合同为准”能普遍适用吗？ |
| 时间：2008/3/5 |
一起非公开招标案引发的争议
不久前，江苏某房产开发有限公司(下称江苏公司)开发位于昆山的商务中心。该工程经昆山行政主管部门批准，直接发包给浙江某建筑工程有限公司(下称浙江公司)施工，双方合同(经过备案)约定结算方式按江苏省2001定额下浮18%。但是，浙江公司进场工后，江苏公司指定了包括桩基在内的大量专业分包单位并且确定了价格，使浙江公司的实际造价及利润下降。同时，浙江公司经测算，发现对江苏定额理解有误，下浮18%将低于成本价。基于此，双方重新协商并签署了补充协议，确定下浮13%，且工程全部按照一类取费，但该补充合同没有经过管理部门备案。后双方产生纠纷，对前后两份合同发生争议。那么，该案例中究竟是以备案合同还是以后来的补充合同为准呢？
有一种意见认为，本案中的两个合同应“以备案合同为准”。其主要依据是，其一，《招标投标法》第46条规定，“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”该条通常被认为是“三点成一线”原则，即投标标书和中标通知书效力高于备案合同，备案合同效力高于补充合同，是《招标投标法》的基石和精髓所在。否则，如果允许招标人和中标人订立实质性内容背离招投标文件的合同，不但使招标投标流于形式，同时也损害了其他未中标人、第三人的合法权益。其二，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条也延续了这一原则，即：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
本案不能“以备案合同为准”
一般而言，通过强制招标投标方式订立的建设工程施工合同，都应该适用《招标投标法》第46条和《司法解释》第二十一条。但笔者认为，本案中的建设工程是经过有关部门批准直接发包，并未进行招投标，因此，不能适用“以备案合同为准”的规定。具体理由是：
第一，由于没有采用招标投标方式，因此在直接发包和议标情形下，在“备案合同”之外另行签订协议，既也不侵害第三人利益，也不损害招标投标公正公开性。本文案例中双方在备案合同之外又另行签订补充协议，与我们通常所说的 “黑白合同” 实际上是不一样的，其纠纷处理不适用《招标投标法》第四十六条，也不适用《司法解释》第二十一条，应当适用《合同法》
第二，根据我国《合同法》，双方在“备案合同”之外另行签订协议是当事人行使自行处分其事务的权利。本案中的补充协议是双方经过协商，根据原合同履行情况对原合同的变更，系双方真实意思表示，且又不侵害公共利益和第三人利益。因此，本案应当以双方后来签订的补充协议为准。
第三，以直接发包和议标方式发包的工程，之所以无须采用招投标方式，是因为工程性质本身不涉及公共利益或者国有资金。因此，与经过招投标的合同进行备案不同，以直接发包和议标方式发包的工程备案，只是一种行政登记行为，不是行政审批行为。而以行政登记性质备案的行为，不涉及合同的效力。
值得重视的立法倾向
据笔者了解，正在修订的《建筑法》在其征求意见稿第三十一条也沿用了一律“以备案合同为准”的规定。笔者认为，这种不加区分的强制性规定，在今后的司法实践中可能会出现很多问题。
首先，由于在直接发包和议标方式下，双方另行签订补充合同并不侵害公共利益或第三人利益，因此《建筑法》应当尊重双方当事人意思自治。如果国家公权力在这个问题上过分干预私权，不但违背了私法自治和契约自由原则，也与我国《合同法》的规定相冲突。
第二，以直接发包和议标方式发包的工程的备案，只是一种行政登记行为，不是行政审批行为。如果变行政登记为审批，则与我国日益国际化、全球化的经济发展方向下的法律制度不符。国外也仅是对涉及公共利益或者政府采购的，政府通过规定必须招投标等方式进行严格的监管，而对于私人投资不涉及公共利益的，政府监管相当宽松。如果，我国对可以直接发包和议标的工程也要以“备案合同”为准，实际上变行政登记行为为行政审批行为，而行政审批恰恰是我国整个法律制度中公开性最低、最缺乏透明度的一环。如此，则必然增加了国际资本进入我国市场的信息成本和法律制度成本，不利于与国际接轨，也不利于提升我国国际形象。
第三，虽然《建筑法(修订征求意见稿)》第三十一条第一款规定了“合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案”，看似对上述问题提供了一定的解决方案，但实则不然。因为，在直接发包、议标情形下，这一规定依然没有解决以下问题：备案是行政登记或是行政审批，或者说是形式审查还是实质审查？重大变更的判断标准是什么？同时，变更备案也缺乏操作性的细则。
立法意见
笔者建议《建筑法》应作相应修改，“发包单位应当在建设工程合同签订的30日内，送工程所在地建设行政主管部门备案。合同发生重大变更的，发包单位应自合同变更后15个工作日内，将变更协议送原备案机关备案，具体备案细则由国务院指定。合同发生纠纷的，以备案合同为准；通过招投标方式订立的，以备案合同为准；直接发包的，以实际履行的合同为准；是否备案不影响合同效力。”
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